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　　日前，金巧巧與謝晉遺孀狀告宋祖德名譽(yù)侵權(quán)案相繼宣判，宋祖德兩案皆敗，被判令公開道歉，賠償損失。自詡“網(wǎng)上紀(jì)委”的宋祖德，早已引發(fā)諸多明星抗議，但起訴并勝訴的，金巧巧案尚屬首例。

　　網(wǎng)絡(luò)是不是一些人用來進(jìn)行人身攻擊的天然“擋箭牌”？要打網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟，到底難在哪里？新通過的《侵權(quán)責(zé)任法》能不能打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，保護(hù)公民權(quán)益？本報專訪金巧巧代理律師楊大民。

　　最擔(dān)心證據(jù)問題，如果他說這個叫宋祖德的博客不是他本人的，是冒他的名字開的，我就必須查他的博客登記信息，但此類信息多數(shù)是假的。

　　有一個例子特別恰當(dāng)，你在自己家的花園可以種花種草，也可以養(yǎng)寵物，但總不能種罌粟吧？道理就在這兒，你不能在博客上想寫什么就寫什么。

　　如果要求網(wǎng)站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個個審查是很難的，如果沒刪除，又找不到發(fā)貼人，都由網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)站會不會不堪重負(fù)？

　　宋祖德被“冒名”？注冊信息真實性是關(guān)鍵

　　新京報：在金巧巧之前，楊麗娟也曾起訴過宋祖德，但以失敗告終，法院判定楊麗娟無法證明三篇“罵人”的博文來源于宋祖德的個人博客，因為相關(guān)文章已經(jīng)刪除了。作為金巧巧的代理律師，在訴訟之前，你最擔(dān)心的是什么？

　　楊大民：最擔(dān)心的也是證據(jù)問題。如果他說這個叫宋祖德的博客不是他本人的，雖然照片是他的照片，名字是他的名字，但是冒他的名字開的，那我就必須查他的博客登記信息，也就是注冊時提交給網(wǎng)站的一套資料，看能不能最后證實那個人就是他。但這些信息能不能查到，以及登記時填報的是不是真實信息，都是我比較擔(dān)心的。

　　第二個，網(wǎng)絡(luò)信息瞬息萬變，博客文章包括頁碼點(diǎn)擊率都隨時可以刪改，當(dāng)你準(zhǔn)備找他論理時，他馬上就刪掉了，固定證據(jù)非常難。楊麗娟案中，原告方打印出來的文章，對方不承認(rèn)是自己寫的，而且你上網(wǎng)再去找確實也找不到，案子敗訴就是這個原因。

　　新京報：那你是怎么為起訴做準(zhǔn)備的？

　　楊大民：立案前，我就已經(jīng)把所有文章公證了，包括網(wǎng)頁、文章內(nèi)容、跟帖評論，甚至點(diǎn)擊率，全部做了公證。這意味著我已經(jīng)把證據(jù)鎖定了。

　　然后一立案，他完全沒有想到我們會起訴他，可能他也覺得罵的人太多了，但站出來起訴他的名人，我們可能是國內(nèi)第一例。當(dāng)時他的第一反應(yīng)是不可能，但案子已經(jīng)立了，有一些風(fēng)聲出去了，第二個動作他想把這些文章做一些處理，但這個時候已經(jīng)沒有意義了，證據(jù)已經(jīng)鎖定。

　　新京報：等開庭的時候，宋祖德一方是怎么答辯的？

　　楊大民：首先他認(rèn)可博客刊載了這兩篇文章，但他說這個文章不是自己寫的，而是一個叫劉信達(dá)的人寫的，他只是轉(zhuǎn)載。

　　這樣我的第一個顧慮就沒有了，因為他認(rèn)可這個博客是他的，而且承認(rèn)了博客中刊載過這兩篇文章，只是原創(chuàng)和轉(zhuǎn)載的區(qū)別。

　　新京報：如果他真的提出，宋祖德之名被人冒用了，那個博客不是他的，你怎么應(yīng)對？前段時間，誹謗女演員殷桃的文章出來后，宋祖德就曾辯稱“博客是別人冒充他的名義寫的”，自己是“李逵遇到李鬼”，“也非常氣憤”。

　　楊大民：如果他真的這么講，就需要法官打開他的博客后臺，查看當(dāng)時登記注冊的信息到底是誰。當(dāng)然，問題在于，目前很多注冊信息都不是真實的。這確實是網(wǎng)絡(luò)時代給法律出的一道難題，也是一個有待社會各方共同研究的新課題。

　　還有一個辦法，道理類似于民法上的“表見代理”制度，即通過人們長期以來對你博客的點(diǎn)擊，以及普通人的認(rèn)知和感受，你作為公眾人物，我們從法律上推定這個宋祖德就是你本人，哪怕背后注冊信息顯示的人不是你，你也要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　博客是私人日志？公開的博客就是媒體

　　新京報：宋祖德一方還提出了哪些答辯意見？

　　楊大民：兩點(diǎn)：第一他說文章是轉(zhuǎn)載的，不承擔(dān)責(zé)任，因為作者同意他轉(zhuǎn)載了，而且博客是私人日志，類似于寫日記，不是媒體。

　　第二，他說，你怎么能證實此金巧巧就是彼金巧巧？說他的這個博客文章屬于文學(xué)創(chuàng)作，主人公是虛擬的人叫金巧巧，所以可以想像，可以夸張，可以虛構(gòu)。

　　新京報：你這邊怎么反駁的？

　　楊大民：第一個反駁理由是，任何一個轉(zhuǎn)載行為本身只要原作者同意，確實沒有問題，但問題在于你轉(zhuǎn)載的內(nèi)容本身是違法的，是侵犯他人權(quán)益的，是侮辱性、誹謗性、具有主觀惡性的語言，你具有審查的義務(wù)，如果不做審查繼續(xù)轉(zhuǎn)載，就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。法院最后采信了這個觀點(diǎn)。

　　新京報：關(guān)于博客是私人日志，審查義務(wù)低于媒體，你們是怎么反駁的？

　　楊大民：博客是私人日志，這沒問題，但分兩種情況，一種情況是上了鎖的私人日志，即設(shè)了密碼，只有一個人或者幾個人可以看到；但一旦你的博客是公開的，就是另一種情況了，它向公眾傳播，性質(zhì)發(fā)生變化，盡管還叫私人日志，寫的是私人的東西，但性質(zhì)上已經(jīng)跟媒體一樣了，你當(dāng)然有審查的義務(wù)，這是必須的。

　　有一個例子我覺得特別恰當(dāng)，你在自己家的花園，可以種花種草，也可以養(yǎng)點(diǎn)寵物，但你總不能種罌粟吧？道理就在這兒了，你不能在自己的博客上想寫什么就寫什么。

　　新京報：關(guān)于“此金巧巧非彼金巧巧”，你們又是怎么反駁的？

　　楊大民：從兩個方面進(jìn)行批駁，一個是，他的兩篇文章里，都出現(xiàn)了一些細(xì)節(jié)，比如內(nèi)地女星金巧巧、金巧巧在誰誰的片子里飾演一個角色，根據(jù)這些職業(yè)信息，公眾有理由相信，他講的金巧巧就是我的原告。

　　第二個，兩篇文章還提到現(xiàn)實生活中的人，一個是黃光裕，另一個是吳啟華。吳啟華跟金巧巧以前曾經(jīng)可能是朋友，而黃光裕金巧巧根本不認(rèn)識，但黃光裕是現(xiàn)實生活中一個公眾人物，從這些信息出發(fā)也能認(rèn)定他說的金巧巧就是我的原告，法院也支持了我們的意見。

　　要不要告網(wǎng)站？新法律讓網(wǎng)站不堪重負(fù)

　　新京報：我比較好奇，你們?yōu)槭裁礇]有起訴網(wǎng)站？按照以往的經(jīng)驗，通過網(wǎng)站發(fā)帖或?qū)懖┛颓謾?quán)，一般都會將網(wǎng)站列為共同被告，因為即便發(fā)貼人匿名，找不到，也可以讓網(wǎng)站來賠償。

　　楊大民：從法律角度上說當(dāng)然可以把網(wǎng)站列進(jìn)來，但沒有列主要有幾點(diǎn)考慮，一個是怕焦點(diǎn)太散了，這是訴訟上的一個策略。

　　再一個，我們認(rèn)為，真正侵權(quán)的并不是網(wǎng)站，它只是一個平臺，是一個中性的東西，是被動的，而這兩個人利用了網(wǎng)絡(luò)去侵犯別人的名譽(yù)權(quán)，是有主觀惡意在里面的。

　　但是，法院依然在庭審之后，主動向三個網(wǎng)站發(fā)出了司法建議函，要求它們對類似的文章加強(qiáng)監(jiān)管。

　　新京報：剛剛通過的《侵權(quán)責(zé)任法》專門對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做了規(guī)定，其中提到，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)站實施侵權(quán)行為的，網(wǎng)站“在接到通知后未及時采取必要措施”，以及“知道而未采取必要措施”時，要承擔(dān)連帶責(zé)任。你覺得這個條款是否合理？對解決金巧巧案有幫助嗎？

　　楊大民：首先，第三十六條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。這個條款是一把利劍，它給了公民一種權(quán)利，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有人通過網(wǎng)絡(luò)侵害本人權(quán)益時，可以第一時間通知網(wǎng)站刪除相關(guān)文章，否則網(wǎng)站要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　但也存在隱患。比如，很多文章沒有署自己的真名字，還有一次性使用IP地址，發(fā)完帖子就閃了，然后被很多人轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。但按照新法的規(guī)定，網(wǎng)站“知道而未采取必要措施”要承擔(dān)連帶責(zé)任�！蔽遗e個例子，比如我用“善良的小貓”做網(wǎng)名攻擊你，我是在河北一個網(wǎng)吧里，登錄海南的天涯網(wǎng)，罵的北京的你，然后就閃了。如果要求網(wǎng)站立刻刪除所有侮辱性的東西，一個個審查是很難很難的，如果沒有刪除，又找不到真實的發(fā)帖人，都由網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任，網(wǎng)站會不會不堪重負(fù)？

　　新京報：按你這個邏輯往下推，網(wǎng)站為了避免處罰，會不會只要有一點(diǎn)可能涉及侵權(quán)的帖子，就馬上刪掉，“寧可錯殺一千，不可漏掉一個”？

　　楊大民：完全有可能。

　　因為帖子是不是侵權(quán)，不是那么容易判定的，甚至最終需要法院來判定。但如果網(wǎng)站一接到投訴電話或者感覺有可能侵權(quán)，就刪除帖子，會不會侵害公民的言論自由？以后，檢舉揭發(fā)類的帖子會不會大量減少？這是非常需要討論的議題。

　　但反過來，假如網(wǎng)站放寬口子，看到帖子后或者接到投訴后，判斷帖子沒有侵權(quán)，不刪除，一旦將來法院判決構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)站就要承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的話，賠償金額會不會特別巨大？這都是非常需要討論的議題。

　　- 案件點(diǎn)評：宋祖德案提出四個法律問題

　　這個案件作為典型的利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案，在《侵權(quán)責(zé)任法》通過之際，非常值得研究，它涉及四方面法律問題，都具有新意。

　　第一，“冒名”與“實名”。

　　宋祖德經(jīng)常辯稱，文章不是自己寫的，有人“冒用”了他的名字。面對這樣的抗辯，在網(wǎng)絡(luò)虛名制下取證非常難。

　　有網(wǎng)民可能會試圖利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，作為侵權(quán)責(zé)任的“擋箭牌”，他們覺得，反正也找不到我，即使找到了，也不能證明就是我說的。

　　這樣的問題由來已久，若想解決，就應(yīng)該加快實名制建設(shè)。

　　很多人反對實名，認(rèn)為會導(dǎo)致輿論自由的枯萎。其實這種擔(dān)心是多慮的：首先，網(wǎng)絡(luò)實名只存在注冊階段，網(wǎng)友發(fā)帖時不必使用真實姓名；其次，網(wǎng)民的真實身份資料是加密保存的，嚴(yán)禁泄露，否則，網(wǎng)站將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任；最后，新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》可能導(dǎo)致網(wǎng)站承擔(dān)過重責(zé)任，實名可以增加網(wǎng)民法律風(fēng)險，平衡網(wǎng)站利益。

　　第二，“此金巧巧非彼金巧巧”問題。

　　新聞侵權(quán)的一個重要抗辯事由，就是“對號入座”，說的是報道的人物本不是這個人，而他卻強(qiáng)硬地根據(jù)自己的特征與報道一廂情愿的進(jìn)行“對號”，以此來主張侵權(quán)責(zé)任。法律對“對號入座”是不予支持的。

　　現(xiàn)實中，我們衡量“對號入座”的標(biāo)準(zhǔn)，主要是以一個中立第三人的眼光，去判斷報道中的人是不是特定人：如果大家在看了報道后都說這個人就是特定人，那么這就不是“對號入座”，侵權(quán)人要承擔(dān)責(zé)任；如果大家看報道后，都認(rèn)為這個人不是特定人的話，這就是“對號入座”，侵權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任。

　　第三，網(wǎng)站不能承受之重。

　　依《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(網(wǎng)站)的責(zé)任，分兩個層次：一，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)站侵權(quán)的發(fā)生，而網(wǎng)站怠于采取措施的，對損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；二，網(wǎng)站如果知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，而沒有采取必要措施的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　本條以兩個“連帶責(zé)任”說明了對待網(wǎng)站責(zé)任冷酷的態(tài)度。網(wǎng)站與網(wǎng)民同作為被告，比起來，肯定是網(wǎng)站有錢，又好找，所以在實踐中，網(wǎng)站往往成了“替罪羊”，很冤。

　　憂慮不僅于此，根據(jù)對該法第三十六條第三款的理解，勢必要對網(wǎng)站苛以對網(wǎng)民發(fā)布訊息承擔(dān)事先審查義務(wù)。網(wǎng)站只是一個媒介，網(wǎng)民每天可以將億萬訊息放到網(wǎng)上，網(wǎng)站不可能，也沒有權(quán)力對網(wǎng)民發(fā)布的訊息進(jìn)行審查，讓網(wǎng)站替網(wǎng)民承擔(dān)責(zé)任，勢必會導(dǎo)致網(wǎng)站大規(guī)模關(guān)閉博客服務(wù)和BBS等服務(wù)項目。

　　這涉及輿論自由的權(quán)利，孰輕孰重，茲事體大，值得深慮。

　　第四，網(wǎng)站與侵權(quán)網(wǎng)民的“連帶責(zé)任”。

　　我認(rèn)為，第三十六條規(guī)定的連帶責(zé)任應(yīng)該理解為“不真正連帶責(zé)任”。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)說到底，還是網(wǎng)民利用網(wǎng)站平臺去侵害他人權(quán)益的行為，因此存在一個最終責(zé)任人。網(wǎng)站在為網(wǎng)民承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，有權(quán)再向侵權(quán)的網(wǎng)民追償，以彌補(bǔ)自己的損失。　

　　點(diǎn)評人：朱巍(中國人民大學(xué)法學(xué)博士，兼職律師)

　　- 鏈接《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條

　　網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　———2009年12月26日全國人大常委會審議通過(趙繼成 采訪整理）